【律匠微课】非诚勿扰商标案的裁判思维与警示

教育工作背景：

华中科技大学科技管理与知识产权系硕士；

北京市京师（武汉）律师事务所 知识产权事务部负责人；

有高校任教背景，曾在大型企业集团、北京某知识产权公司电子证据、专利运营负责法务工作。微信：pengyingwu。

服务经历：

建筑、电网、汽车、林木业、广播电视等行业央企、湖北省政府下属国企、外商投资企业常年、知识产权、股权收购等专项法律顾问。

文章与报告：

在虎嗅网、智合东方、武汉律师、湖北商标、2015强国知识产权论坛发表《创业公司如何避免商标纠纷》、《谈企业知识产权保护》、《广药vs加多宝红罐案若干观点》、《版权确权制度变革与防抵赖电子证据的法律适用》等文章。与团队负责国家电网输变电工程电磁辐射纠纷专项法律顾问撰写咨询报告《电磁辐射环境咨询报告》。

2013年2。个人金阿欢的权利基础是其在第45类注册的“交友服务、婚姻介绍所”，原告认为江苏卫视节目名称《非诚勿扰》与自己的商标相同。而被告主要抗辩的权利基础是电视节目属于第41类电视文娱类。一审原告败诉，二审原告胜诉。终审后引起社会广泛关注与讨论。

关于判决书商标相同事实的说理

在判断商标侵权的时候，需要考虑清楚案件的事实。比如对商标有相同商标或近似商标的不同表述与区分。在本案中二审判决书已经明确认定江苏卫视使用的商标与原告属于是相同商标，不属于商标近似的问题。。如二审判决书在说理部分指明：。江苏电视台使用非诚勿扰为商标性使用。上诉人与被上诉人均无异议，本院不再赘述。”

判决书中商品是否构成相同或类似的说理

在商品（或者服务，商标法关于商品的规定适用服务，所以本文中“商品”的概念也指服务，不进行区分）类别方面同样存在商品相同或者是类似商品的区分。本案中江苏卫视电视节目与原告金阿金注册的“交友服务、婚姻介绍所”是相同商品还是类似商品，，而是统一使用的是大概念。

在判决书中原文首先使用的是大概念“关于两者是否属于相同或者近似服务问题”[注：“近似”与“类似”是商标法约定成俗的表述，“近似”说的是商标，“类似”说的是商品，二者不能混用，下述在描述商品时统一使用商标法上的表述“类似”]。如判决书原文指出，关于二者是否属于相同或者类似的问题，判决书依据原告举证举出的被告对节目简介的描述，如“非诚勿扰”是一档适合现代生活节奏的大型婚恋交友节目……，总之是对这方面的系列证据都进行了一番描述。那么判决书对一系列证据进行描述后在得出的结论部分确与开头使用的大概念有所不同，在结论部分仅仅只使用了“相同”，而没有使用“类似”。如判决书指出：“所以，江苏电视台的《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，与上诉人第7199523号（即原告的商标）“非常勿扰”商标注册上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同。：两者是否属于相同或者近似服务问题？最后的结论是相同，而没有再提及是否类似的问题，如下图判决书截图部分。，不是另外一个层面是否类似的问题。

，二审判决书只说到对一审。

综上所述在商标方面，二审判决书同意江苏卫视使用的是相同商标。在服务是否相同与类似方面，判决书也表明了服务是相同的服务。虽然在说理的开头部分提到了服务是否类似的问题，但是在说理的结论部分没有再提及是否类似的问题。关于说理部分的态度实际上在判决书的法律依据部分进一步得到了体现。判决书判决江苏卫视停止侵权援引的法律条文是《商标法》第五十七条，而且是第一款（如下图）。第57条第一款描述的侵权情况是：“未经商标注册人的许可，在同一中商品上使用与其注册商标相同的商标。”这即是我们称之为“双相同”的侵权情形，即商品相同，商标也相同。《商标法》第57条是商标法修改之后的条文，在立法上对商标侵权的判断做了分层立法。所谓分层及双相同的情况下，属于侵权行为，而不需要考虑是否构成混淆的问题。《商标法》第57条第2款才讨论的是商品类似的问题。第57条第2款的表述为：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同后者近似的商标，容易导致混淆的。”

这里的其中一个矛盾集中体现在：非诚勿扰电视节目究竟是婚恋交友类别还是电视节目，比如一审的观点就觉得虽然有婚姻交友的功能，但终究是电视节目。：非此即彼的关系，究竟是婚恋交友还是文娱节目，只能取其一。

二审判决书对这个问题也没有过多的论述，但是二审承认“双相同”的法律依据，其实是认同了非诚勿扰电视既是婚恋交友服务，也是电视文娱节目，不是非此即彼的关系，而是并列的关系，具有两个属性。

可以打个比如。就像切蛋糕，婚恋交友服务的性质占10%，但是更多的是文娱节目的性质占90%，。而从二审的观点来看，这里的关系更多的是像千层饼。千层饼的第一层是电视节目的服务，千层饼的第二层是婚恋交友的服务。第一层和第二层都是一个完整的服务形态属性，既具备第一层的电视节目属性，也具备第二层的婚恋交友服务的属性。，认同双相同其实是这里的“千层饼”的思维。

判决进行纠纷，：究竟江苏卫视的电视节目与原告交友、婚姻介绍是属于相同服务还是类似服务

以服务是否类似对判决书提出不同意见，理由不充分

在讨论服务是否类似时，有很多争论。大致观点是说要考虑受众的对象，参与的嘉宾与观众是不同的受众。具体引用的法律依据是：商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2002年10月122002年10月16日起施行) 法释〔2002〕32号。第十一条和第十二条。

第十一条　商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

纵观这些讨论服务是否类似的焦点及依据，发现一个问题：那就是司法解释适用的前提都是讨论是否“类似”服务。而判决书在说理部分，以及法律依据部分都针对的是相同服务，根本不涉及到类似服务的问题。那么如果要针对判决书的讨论，、认定商标相同是否合适，。而是否类似的问题，。

：“江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人（金阿欢）产生错误的认识及联系，造成反向混淆。虽然判决书中承认了反向混淆，但是依据判决书的判决依据，《商标法》第57条第1款，双相同的规定，其实是否混淆根本不是判决侵权的前提，双相同的情形下，商标法第1款并没有要求“容易导致混淆的”前提条件。那么关于混淆的讨论相对于判决的逻辑与依据而言，也没有针对性。

行使权利不得侵害他人的合法利益。产品属性的扩张，涉及到了其他竞争者经营的信息，你就要注意。商标法“以保障消费者和生产、经营者的利益”为原则，经营者利益也包括竞争利益、竞争格局。虽然合法获得电视节目商品类别的授权，但是产品属性或服务具备其他类别的功能服务时，给其他生产者经营者 造成发展障碍时，合法行使权利就应该有所限制。

从风险防范角度，企业要重点防范那些一旦出现无法承受的风险，商标即是如此。因此在企业产品属性发生变化，或者有多重属性时，或者经营商品与服务扩充时需要进行相应的商标布局。比如进入产业上下游相关产品与服务时，也需要对相应类别进行商标的注册与保护。

在企业投资并购过程中，如果控股其他企业，并对其他企业进行品牌输出时，也需要重新在被投资企业的领域进行新的商标布局等等。

【律匠微课】如何构建进攻型企业法务

北京盈科(武汉)律师事务所

主讲: 陈礼旺 律师